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新贝彩票注册-贝投彩票官网-网络服务提供者拒不采取改正

陈萍◇认定网络服务提供者“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令,否则,网络服务提供者没有义务遵守。

对此,网贷之家表示,整体而言,2019年10月,P2P网贷行业持续有序出清态势,行业在平台总数、业务总规模、投资人数量继续保持“三降”趋势。

从成交量来看,2019年10月P2P网贷行业的成交量为570.27亿元,相比上月减少127.16亿元。截至2019年10月底,P2P网贷行业累计成交量为8.9万亿元。而借贷余额上,截至2019年10月底,P2P网贷行业正常运营平台合计贷款余额总量为5892.69亿元,环比下降3.39%,下降幅度为206.79亿元。

据公开资料显示,截至目前,云南已有67家P2P平台退出了网贷行业;济南、四川、宁夏、青岛、天津等地也陆续发文清退、取缔辖区内不合规的P2P平台。湖南省地方金融监管局宣布取缔辖内网贷机构P2P业务。

“责令改正”的限定作用。网络安全法第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”可见,一定的义务筛选机制正好能够满足该要求,监管部门根据法定职责对网络服务提供者的义务进一步限制,因此,“监管部门责令改正”之规定是不作为犯罪中作为义务来源的组成部分。监管部门责令网络服务提供者实施改正措施,这种命令会具体化、个别化地为网络服务提供者设定网络安全管理义务,符合罪刑法定明确性的要求。此外,通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果,亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励,对提高其主动预防犯罪具有积极意义。

(作者单位:上海立信会计金融学院法学院,河南省郑州市管城回族区人民检察院,南京市秦淮区人民法院)

从监管层面看,网贷备案越收越紧,清理退出乃大势所趋。在业界关于6月底首批试点备案推出的预期落空后,至今仍未有关于网贷行业试点备案的通知出台,备案前景并不明朗,监管对此的谨慎程度可见一斑。从市场层面看,平台分化加速,除了个别头部平台外,众多中小平台难以吸引用户资金,生存状况日趋恶化。从历史层面看,网贷行业最初在较长时间内都缺乏监管,资金资产端情况难以摸清,存在期限不匹配、收益不匹配、结构不匹配等问题。加上涉及大量公众资金,P2P网贷监管难度大。综合种种因素,湖南省整体退出网贷行业也就不难理解。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定,网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件:一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务;二是经监管部门责令改正而拒不改正;三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议,但是,从教义学角度来说,更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

推进合规P2P纳入监管湖南金融局官网10月16日公告称,湖南整治名单内纳入行政核查的24家网贷机构P2P业务均不符合“一办法三个指引”有关规定,予以取缔。湖南省其他开展P2P业务的机构及外省在湘从事P2P业务的分支机构均未纳入行政核查,对其开展的P2P业务也一并予以取缔。湖南也由此成为国内首个全部取缔P2P业务的省份。

“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

多地遭封杀,网贷平台跌破600家,创历史新低!全国P2P清退猛推进,退出有序需防不实传闻

“拒不改正”的客观标准。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令。而非法定的机构、个人或者超出其监管范围的网络监管部门的责令改正措施,网络服务提供者没有义务遵守。所以,拒绝接受非法定机构或者超出管辖范围的监管部门提出的所谓“责令改正”的通知或指令,不属于本罪构成要件所要求的“拒不改正”。“责令改正”的形式合法性依据相关行政法规的程序要求判断,如果出现对“责令改正”的内容合法性判断上的分歧,应当由审判机关依据法律、法规的规定和相关刑法学理论进行评价。

“责令改正”的实质内容。“责令改正”是一种行政命令,其内容则需要具体情况具体分析,网络服务提供者可能没有严格执行相关安全管理制度等等。相对应地,责令改正的内容主要包括要求采取临时性补救措施,比如,删除信息、关闭服务、责令停业整顿或者暂时关闭网站等。但是,依法行政原则要求:责令的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定;需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限,否则无法判断网络服务提供者是否已经履行其义务。

央行在日前召开的2019年第三季度金融统计数据发布会中表示,将按照3年防范化解重大金融风险攻坚战的统一安排,继续配合银保监会深入推进网络借贷领域专项整治,稳妥有序推进合规网贷机构纳入监管的工作,力争在2020年上半年基本完成网贷领域存量风险化解。可以预见的是,未来一段时间内,监管重心仍将是推动平台转型与清退。合规网贷机构纳入监管,将促进全行业更加平稳健康运行,对众多网贷用户而言,才会有实实在在的安全感。

上海互金协会还在澄清公告中附上了华夏信财的《严正声明》,华夏信财也表示从未发布过“告投资人书”公告,从未接到上海市金融工作局关于网贷行业全面结束的通知,也从未签署过所谓“停止业务承诺书”。

上海地区网贷一刀切是谣言虽然该行业目前呈现有序出清的态势,记者注意到,但是市场上仍有一些不实的消息在影响行业秩序。10月30日,一则“上海市网贷平台将陆续停止相关业务”的传闻闹得沸沸扬扬。该传闻称,“上海市将全面停止网贷平台相关业务”。事情的起因来自网传的一则当地网贷平台华夏信财的公告,据网传公告显示,该平台接到上海市金融工作局通知,网贷行业全面结束,上海市及全国网贷平台将陆续停止相关业务。上海市所有正常运营平台,于2019年10月28日全部签署停止业务承诺书。

此前已陆续有宁夏、云南、上海等多地对外公示了网贷机构清退名单。这之中,除了自愿退出类,清退名单还包括取缔类、失联类等,其中不乏已经出现问题的平台。

◇对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准,指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受,并且不采取改正措施,继续维持其违反作为义务的不作为状态。

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。目前,关于网络空间管理的法律法规越来越完善,相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确,本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念,紧密整合惩治与预防措施,在促进互联网行业发展的同时,完善信息网络空间的治理。

随后,上海互金协会紧急发布公告辟谣称,针对网络传闻“某上海P2P网络借贷平台‘告投资人书’,称上海市及全国网贷平台将陆续停止相关业务,上海市所有正常运营平台于2019年10月28日下午全部签署停止业务承诺书”,经上海互金协会向上海市互金专项整治有关部门求证,上述“告投资人书”所述均为不实信息。请大家不信谣、不传谣、不造谣。

业内人士人认为,一些地区的“一刀切”并不意味着其他省份也应该采取相同的措施。目前网贷平台的数量已达历史低谷。业界呼声中较为强烈的是,除了继续出清外,对于其余大部分正常运营的、资金端与资产端匹配的平台应该得以保留。

清退仍在继续,平台数量跌破600家随着行业不断出清,网贷平台的数量已经下降到历史最低点。网贷之家最新数据显示,截至2019年10月底,P2P网贷行业正常运营平台数量继续呈现下行态势,跌破600家整数关口,降至572家,相比9月底减少了29家。从省份来看,北京和广东正常运营平台数量分别为132家和109家,上海正常运营平台数量下降至54家。

本罪与他罪的竞合。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪,如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定,对网络服务提供者不履行网络安全管理义务,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即从一重罪定罪处罚。

除此以外,网贷行业综合收益率持续下滑,2019年10月,网贷行业综合收益率为9.49%,继续创近一年新低,环比下降18个基点,同比下降76个基点;10月网贷行业平均借款期限为14.5个月,环比缩短0.42个月,同比也缩短了0.16个月。

10月28日,深圳市互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室公告显示,深圳市第四批12家自愿退出且声明网贷业务已结清的P2P网络借贷信息中介机构的名单。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度,因此不作为的心理要素只能是故意。因此,实践中,认定网络服务提供者是否“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。具体来说,作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限,以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制,网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的,不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形,应当认为无结果回避可能性。

10月25日,湖北省地方金融监管局党组书记、局长段银弟也表示,湖北省第一批清退的53家机构也已被移交省市场监督管理局注销、吊销营业执照。

“责令改正”的形式要求。根据网络安全法规定,国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。“责令采取改正措施”应当是上述部门针对相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题依法提出的各项具体修正手段和防范要求。所有上述部门的任何责令改正命令都是拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源,必须各自依照法律、行政法规的规定,在各自的领域内对网络服务提供者是否履行安全管理义务进行具体的监督管理,共同保障网络空间的秩序。

本罪的既未遂形态。对于本罪是否存在未遂形态,理论上有争议。笔者认为,本罪不存在未遂,只能成立既遂。本罪中客观要素中的“拒不改正”要求行为人主观上具有故意,成为网络服务提供者着手的标志。如果存在未遂犯,那么必须是没有发生上述规定的严重后果,但是,没有发生这些严重后果不成立本罪,遑论犯罪未遂。另外,即使网络服务提供者有不作为,如果没有“责令改正”的行政命令,就算发生严重后果,也不构成本罪。监管部门“责令改正”的通知与网络服务提供者实施改正措施确实会有一定的时间期限,但是这个期限仍然只能区分罪与非罪:网络服务提供者及时采取措施,则不成立犯罪;超出期限,网络服务提供者仍然拒不改正,则成立犯罪。

截至2019年10月底,P2P网贷行业正常运营平台数量继续呈现下行态势,跌破600家整数关口,下降至572家,相比9月底减少了29家——这就是网贷之家刚刚发布行业的最新情况。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立刑法修正案(九)将网络服务提供者的不作为正式纳入到了刑法领域进行规制,完善了网络安全的刑事治理体系。司法实践中,若要充分发挥刑事法网的威力,必须关注拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用疑难问题。

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本文来源:新贝彩票注册 责任编辑:汇爵国际彩票c首页2019年11月13日 17:28:03

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